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取回權(quán)是指人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回財產(chǎn)的一種權(quán)利。享有取回權(quán)的債權(quán)人應當對取回財產(chǎn)享有物權(quán)，但此時這里的“物”若是貨幣，則存在較大爭議。因為物權(quán)法上對貨幣有“占有即所有”的原則，那么此時債權(quán)人還能主張取回嗎？

案情回顧

A公司和B公司簽訂《建設工程施工合同》，其中約定A公司將保障房項目建設工程發(fā)包給B公司。工程履約保證金按照合同價的10%計，等工程預驗收達到標準后，予以全部退還履約保證金。

后保障房項目工程通過了竣工合格驗收。但此后A公司未退還履約保證金。2016年，法院作出裁定受理債權(quán)人對A公司的破產(chǎn)清算申請，同時指定了管理人。而后，B公司向管理人申請取回2000萬元履約保證金及利息；管理人則以貨幣占有即所有為由，主張2000萬的履約保證金屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，B公司無權(quán)取回。

律師說法

本案爭議的焦點是，B公司是否有權(quán)從A公司的破產(chǎn)財產(chǎn)中先行取回履約保證金。經(jīng)法院一審，二審最終認定，履約保證金并不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，B公司有權(quán)取回。

法院認為，涉案履約保證金是B公司為擔保建設工程施工合同的履行而向發(fā)包方A公司支付的保證金，在建設工程竣工并驗收合格后，A公司應當返還上述款項。B公司在繳納該筆款項時明確注明為“保證金”，A公司收取該款項時亦已明知該款項的性質(zhì)。該款項的擔保性質(zhì)決定了A公司對其僅享有占有權(quán)，并未取得其所有權(quán)，依法不得挪作他用。

本案中履約保證金并非基于債的關(guān)系發(fā)生的，而是擔保債履行的一種方式，因此履約保證金的繳付者享有對履約保證金的所有權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；履約保證金的目的是為了在施工中對中標人進行制約，以彌補其違約行為可能給招標人造成的損失，故履約保證金是為了促使中標人完全履行合約而設定的，這就必須保證該履約保證金具有排他性，若不具有排他性，任由其他債權(quán)人分配，會使其目的完全喪失；若被列入破產(chǎn)財產(chǎn)，由其他債權(quán)人參與分配，則違背了公平原則。 

對于債權(quán)人來講，若基于履約擔保的需要向債務人交付了履約保證金，在債務人破產(chǎn)時，可以向管理人主張取回。

但債權(quán)人務必要注意的是，在支付履約保證金時，務必要在支付記錄上標明“保證金”字樣，也可寫明“該履約保證金并不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，僅作擔保履行使用”。 必要時，債權(quán)人在實際支付履約保證金之前，要求債務人專門開立賬戶，對履約保證金予以封存，以滿足特定化的要求。

對管理人來講，在債權(quán)人對貨幣主張取回權(quán)時，一般情況下可以“占有即所有”的原則，駁回債權(quán)人的請求。但是，當債權(quán)人所主張的貨幣是并非以轉(zhuǎn)移所有為目的且已經(jīng)特定化的“封金”“特戶”“保證金”時，應當準許債權(quán)人取回該貨幣。 

律師小結(jié)

履約保證金的擔保性質(zhì)決定了債權(quán)人對其僅享有占有權(quán)，并未取得其所有權(quán)。債務人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，債務人不履行債務時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償，并可以向管理人行使取回權(quán)。